O papel do testamento vital na pandemia da COVID-19

Falar sobre morte não é um costume da nossa sociedade, pensar sobre a própria morte então, é algo que as pessoas têm muita dificuldade de fazer. Contudo, a pandemia da COVID-19 colocou o tema no centro das discussões.

Enquanto a maior parte das pessoas preocupa-se com a morte de outrem (familiares ou amigos), cresce no mundo um movimento de conscientização acerca da necessidade de nos preocuparmos com a nossa própria morte. Preocupação essa materializada na feitura de um testamento vital, documento no qual a pessoa manifesta seus desejos acerca dos cuidados, tratamentos e procedimentos aos quais deseja ou não se submeter caso esteja com uma doença ameaçadora da vida[1], como no caso do COVID-19.

O médico de família norte americano Jeffrey Miltstein publicou uma emocionante carta direcionada à população americana: “Além da urgência, o COVID-19 transformou os cuidados no final da vida. Pacientes gravemente enfermos em hospitais sobrecarregados com menos pessoal ideal e políticas de não-visitantes podem ser excluídos do advogado que pode ter certeza de que seus desejos são realizados. Especialmente agora, o seu advogado mais seguro é o seu documento de planejamento avançado, que deve fazer parte do seu prontuário eletrônico. Você pode ter a sorte de pedir a um médico, parceiro, filho, parente ou amigo que lhe pergunte sobre seus desejos de cuidados caso você fique gravemente doente e não possa falar em seu próprio nome. Eu imploro, porém, que você aja agora, induzido ou não.

As discussões sobre o fim da vida podem parecer mórbidas, quase como se você estivesse convidando um infortúnio. Na verdade, eles são uma maneira de reconhecer o modo como você vive, para que seus valores e prioridades possam ser comemorados e respeitados, mesmo que você não consiga se comunicar. Essas conversas têm maior urgência agora, enquanto o COVID-19 coloca todos nós em um risco mais imprevisível de doenças graves. Iremos sair dessa pandemia de feridos, mas com maior sabedoria. Mover as conversas e diretrizes em fim de vida para o mainstream seria um presente duradouro nascido da adversidade.”[2].

César Palacio González, professor da universidade de Oxford, analisou a postura do governo mexicano acerca do enfrentamento da COVID-19. Segundo González[3], o governo se equivoca ao não falar sobre a possibilidade de mortes de pacientes por três razões:

1. Falar sobre a expectativa de mortes em diferentes cenários da pandemia ajudaria a sensibilizar as pessoas acerca da importância da manutenção do isolamento social.

2. É preciso conscientizar os cidadãos de que a morte de um paciente com COVID-19 se dá em situações muito peculiares pois quando um paciente com COVID-19 é internado ele não poderá ser acompanhado por seus familiares ou amigos, o que, na prática, pode significar uma morte mais solitária do que as que ocorrem normalmente no ambiente hospitalar, quando as visitas e os acompanhantes são permitidos. A clareza dessa informação poderia ajudar as pessoas a se planejarem e a terem conversas que normalmente não tem.

3. O governo tem a obrigação de tratar os cidadãos como adultos e não como crianças, a quem as más notícias são escondidas. O importante papel governamental de proteger a saúde das pessoas não pode ser confundido com uma atuação paternalista, que despreza o direito à informação e à autodeterminação dos indivíduos.

Agora imaginem, se nos EUA, país que inventou o testamento vital na década de 1960 e no México, país que já possui lei específica sobre o tema desde 2008, profissionais de saúde e pesquisadores estão vindo a público para conscientizar as pessoas acerca da importância de manifestarem suas vontades, como essa conscientização acontecerá no Brasil, país que até hoje nega a terminologia testamento vital e, como isso, emperra todo o debate sobre o tema?

O Conselho Federal de Medicina regulamentou na resolução 1995/2012[4] a manifestação de vontade do paciente para situações de fim de vida, mas nomeou essa manifestação de diretivas antecipadas de vontade, remontando à lei federal norte americana intitulada Patient Self Determination Act[5] que, em 1990 positivou as diretivas antecipadas de vontade, gênero do qual são espécies o testamento vital e a procuração para cuidados de saúde. Em verdade, seguindo o exemplo português, o CFM fez uma verdadeira metonímia com o nome dos institutos.

De forma resumida, em termos históricos, é importante entender que o termo inglês para denominar testamento vital é living will e o fato da tradução deste para as línguas latinas não ter sido adequada faz com que profissionais do Direito e da Saúde se digladiem na luta por um novo nome.

Nesse contexto, é comum no Brasil hoje inúmeros juristas centrarem esforços na defesa da utilização do termo diretivas antecipadas de vontade para situações que não sejam voltadas para o fim da vida – o que é verdade, mas isso, na minha opinião, pulveriza o debate e enfraquece a discussão acerca da autonomia no fim de vida[6].

E assim, seguimos discutindo a forma, o nome e nos esquecendo do mais importante: possibilitar que o paciente, ainda que em fim de vida, seja tratado como pessoa biográfica e não meramente como uma vida biológica.

Juridicamente falando, o testamento vital pode ser classificado como um negócio jurídico unilateral de natureza existencial, sob condição suspensiva, vez que sua eficácia ficará suspensa até que ocorram os seguintes fatos, somados: (i) estado clínico fora de possibilidades terapêuticas de cura; e, (ii) perda de discernimento do paciente[7].

Assim, para que seja possível aplicar o testamento vital a um paciente com COVID-19, será necessário que os profissionais de saúde verifiquem, in concreto¸ que as condicionantes tenham sido atingidas. Pode-se, então, afirmar que para fazer um testamento vital a pessoa precisa estar ciente e consciente da sua condição de mortal e, especialmente no contexto do COVID-19, estar ciente e consciente de que poderá ficar em estado tão grave que não seja mais possível falar-se em reversão da doença.

Saliente-se, contudo, que essa situação não pode ser confundida com a recusa de tratamento já positivada no artigo 15 do Código Civil[8] e compreendida pela doutrina como passível de ser feita por uma declaração unilateral de vontades documentada.

“Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.”

Talvez estejamos diante desse imbróglio com as nomenclaturas porque não conseguimos efetivar o direito protegido por esse dispositivo legal – a recusa de tratamento. Ora, desde 2002 o paciente tem direito a recusar tratamento e, nessa perspectiva, independentemente de estar ou não em fim de vida, é possível, sem testamento vital, que um paciente com COVID-19 se recuse a ser intubado.

A importância do testamento vital aparece em um cenário que compreende as manifestações de vontade para o fim de vida sob a perspectiva ampla da aceitação e da recusa, como duas faces de uma mesma moeda: o direito à autodeterminação que, como tal, pode ser positivo – pedido de tratamento – ou negativo – recusa de tratamento. E, nesse contexto, temos o maior desafio já posto no mundo para o testamento vital: como proteger, ao mesmo tempo, a autodeterminação do paciente e o interesse público diante da necessidade de alocação de recursos?

Para mim, a saída é: precisamos ser claros com as pessoas acerca do momento. Precisamos encarar que a pandemia nos aproximou da nossa própria mortalidade e precisamos questionar como nossos desejos individuais podem ser equacionados com os interesses coletivos, diante de uma doença ameaçadora da vida e de um cenário de alocação de recursos. Se conseguirmos isso, colocaremos o testamento vital no seu devido lugar: ser um instrumento de autoconhecimento para o paciente e de auxílio na tomada de decisão pelos profissionais.

1. DADALTO, Luciana. Testamento Vital. 5ª ed. Indaiatuba: São Paulo, 2020.

2. https://www.inquirer.com/health/coronavirus/coronavirus-covid19-end-of-life-planning-living-will-20200401.html, acesso em 06 abr. 2020.

3. https://www.animalpolitico.com/blog-invitado/el-gobierno-se-equivoca-al-no-hablar-sobre-las-muertes-que-vienen-por-covid-19, acesso em 06 abr. 2020.

4. CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resolução CFM 1995/2012, acesso em 06 abr. 2020.

5. ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. Patient Sef Determinaction Act. Disponível em: http://thomas.loc.gov/cgi-bin/query/z?c101:H.R.5067, acesso em 06 abr. 2020.

6. RIVABEM, Fernanda Schaefer RIVABEM; MEIRELLES, Jussara Maria Leal . A eficácia das diretivas antecipadas de saúde à luz do ordenamento brasileiro. In: civilistica.com, a. 7. n. 3. 2018.

7.DADALTO, Luciana. A judicialização do testamento vital: análise dos autos n. 108440521.2015.8.26.0100/TJSP. In: civilistica.com a. 7. n. 2. 2018.

8. BRASIL. Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2020. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm, acesso em 06 abr. 2020.

(artigo originalmente publicado em https://bit.ly/3eiz3mB)